O DIFAL-ICMS – diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços tem sido motivo de embate entre os contribuintes e os estados da federação.

No estado de Goiás o DIFAL-ICMS começou a ser cobrado das empresas optantes do simples nacional quando da aquisição de produtos oriundos de outras unidades da federação, destinados à revenda interna ao consumidor final não contribuinte, estribada nas disposições contidas no Decreto Estadual 9.104/2017.

Discordando da forma de cobrança as empresas afetadas buscaram guarida no judiciário goiano que, a princípio, concedeu inúmeras liminares suspendendo a cobrança do tributo em virtude da probabilidade do direito dos contribuintes ao não pagamento da exação, bem como da possível restituição daquilo que foi pago.

No ano de 2022, quando do julgamento do tema 517, que discutiu acerca da aplicação de diferencial de alíquota de ICMS às empresas optantes pelo simples nacional, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

Nessa esteira o Tribunal de Justiça de Goiás, embasado no Decreto Estadual 9.104/2017 e na tese firmada no Tema 517 do STF, mudou seu entendimento quanto à (i)legalidade da cobrança do DIFAL e passou a indeferir e revogar as liminares concedidas, a julgar como improcedentes as demandas aforadas pelos contribuintes, e a editar a Súmula 78, no dia 10/10/2022, em uma verdadeira e confusa junção dos Temas 456, 517, 1093 e RE 1426271, com o seguinte teor:

“SÚMULA 78: Não há se falar em incidência do princípio da anterioridade anual, no que concerne à nova sistemática imposta pela LC 190/22, referente ao DIFAL, porquanto não cria ou aumenta tributo, inexistindo qualquer irregularidade em relação ao Decreto Estadual 9.104/17, que apenas regulamentou a matéria, nos termos da LC 123/2006, conforme autorização do artigo 99 do Código Tributário Nacional. Não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria, pois o art. 4º, incisos I a III, do mencionado decreto, disciplina claramente que o ICMS-DIFAL (Simples Nacional) deve ser apurado a cada operação, ou seja, somente se pagará o tributo no mês subsequente se efetuada a operação no mês anterior.”

Um verdadeiro equívoco do judiciário goiano, porquanto, na forma da tese firmada, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade dos Estados exigirem o DIFAL/ICMS das empresas optantes pelo Simples Nacional, porém, em nenhum momento, mencionou que exação poderia ser efetivada sem prévia edição de Lei.

A interpretação do TJGO deixou de observar a existência de um ponto de distinção entre o caso paradigma do Tema 517, em que o estado do Rio Grande do Sul possui Lei Ordinária dispondo sobre o DIFAL-ICMS, e o Estado de Goiás – que possuía apenas Decreto regulamentando a cobrança.

Nesse prisma, em razão de tal particularidade, o STF, provocado a se manifestar através da Reclamação 57.003/GO, da Relatoria do Ministro Dias Toffoli, determinou, em 19/12/2022, a cassação de uma decisão do Tribunal de Justiça de Goiás que mantinha a cobrança do DIFAL-ICMS de uma empresa goiana optante pelo Simples Nacional.

Naquela oportunidade o Ministro Relator, em seu voto, teria advertido que o STF “...não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados, do ICMS-difal em face das empresas do Simples Nacional sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito”.

Em momento posterior ao julgamento da mencionada Reclamação, outras foram protocoladas e julgadas no mesmo sentido, ocasionando mudança de entendimento do TJGO que voltou a conceder liminares e julgar favoravelmente os pedidos formulados pelos contribuintes acerca da exação irregular praticada pelo Estado, fundada no Decreto Estadual 9.104/2017, bem como pelo direito à restituição/compensação daquilo que foi exigido e recolhido indevidamente.

Outrossim, no sentido de sanar definitivamente o imbróglio, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de questão levada a julgamento sob o tema 1.284, em cujo caso paradigmático rejeitou os argumentos do Estado de Goiás e reconheceu que a exação tributária fundada no Decreto Estadual 9.104/2017 é indevida, entendendo que o Tema 517 compreende a necessidade de exercício da competência tributária – edição de Lei para a validade da cobrança.

A tese firmada no mencionado Tema, acerca da possibilidade da cobrança de diferencial de alíquota do ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, estabelecido mediante Decreto Estadual, restou fixada nos seguintes termos:

“A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.”

Assim, em resposta ao tema vinculante, o Estado de Goiás editou a Lei Estadual 22.424/2023, publicada no dia 01/12/2023, com vigência a partir de 90 dias de sua publicação, e regulamentou a cobrança do DIFAL-ICMS.

Ainda assim, apesar do decidido pelo STF e a previsão de entrada em vigor da citada Lei após 90 (noventa) dias de sua publicação o DIFAL-ICMS jamais deixou de ser cobrado pela Fazenda Pública do Estado de Goiás.

Conclui-se, portanto, que a exação tributária realizada na esteira do Decreto Estadual 9.104/2017, e entre a publicação e entrada em vigência da Lei 22.424/2023, se deu de forma ilegal e abusiva e os recolhimentos efetuados devem ser objeto de pedido de restituição/compensação mediante a propositura de ação judicial.